市政府召开专题会研究灾后重建扩大内需项目工作并要求

可见，基本权利限制方式中原则权衡的缺失，实质意义上体现为个案中法益衡量标准的缺位。

尽管此种援引宪法活动与规范主义的法律方法、宪法理论存在诸多扜格之处，但亦十分生动地展示了一幅行政处罚规范合宪性解释的中国式图景。[22]参见湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中行终字第00485号行政判决书。

此外，Alexy解决冲突原则的法则（law of competing principles）具有重要借鉴意义，其不仅与基本权利冲突的解决存在契合，而且可以将法益衡量的结果通过优先陈述（the preferentialstatement）固定下来成为规则，而予以明晰的呈现：在个案中，原则P1和原则P2相互冲突，鉴于原则实现上的最佳化诫命，相冲突的原则相互之间构成限制对方实现的法律可能性，这便需要结合个案事实的法益衡量，在两个原则之间建立一个有条件的优先关系，如在某一优先条件（C）下，原则P1优于原则P2,P表示优先于，优先关系可以表示为：（P1P P2）C。[10]但是有学者认为，那些在合宪性审查专门机关所作的合宪性解释与不享有专门审查权的法院所作的合宪性解释之间做出严格区分的观点，仅仅在解释主体是否有权径自宣布法律违宪这一点上是有意义的。外在理论将基本权利视为原则，其确定的保障范围，取决于该基本权利与限制基本权利的规范彼此间结合个案事实进行衡量的结果。（一）公民附带违宪方式 在此种方式中，法院援用宪法的相关规范，得出被处罚当事人一方的行为违反宪法之结论，以此反向论证行政机关所作行政处罚决定的合法性，其潜在的逻辑为—既然当事人的行为已经违反宪法，对其施以处罚自然具有充分的合法性。不过，法律的不确定性可以成为普通法律解释的前提条件，却并不是开展合宪性解释的最终前提条件。

首先在事实论的立场，随着新一轮司法改革全面深化的开展，法院依法独立公正行使审判权的地位将会更加稳固，司法公信力亦将不断提高，[60]而这些可能的改变会毫无疑义地逐渐弱化司法者行为背后的事实论宪法观，取而代之的是更加自主、中立的司法判断。[40]正如，在政府附带违宪方式中，虽然中国法治语境下违宪二字显得比较刺目，但是法院在裁判中将宪法作为支持行政处罚违法的理由，宪法本身无疑影响了行政处罚规范的理解与适用。[lxxxv]参见前引【36】，宫泽俊义书，第112页。

Walter Schmidt,Der Verfassungsvorbehalt der Grundrechte,Archiv des öffentlichen Rechts 106(1981),S.498。[lxxi]它们是较有限且可预测的，仅包括：民主国、法治国、共和国、联邦国等宪法结构原则。立法机关制定的法律或国家机关的特定公权力行为可能越过其边界，对公民受宪法保护的基本权利造成侵害。[xlix]例如，不可侵害他人生命与健康、不可侵害他人人性尊严、与他人权利冲突时的相互调整等。

对于实行简单法律保留的基本权利，宪法上仅规定该项权利可通过或根据法律限制之，立法者的裁量空间较大。[l]有论者认为，此种无法律保留的基本权利即属于一种宪法保留。

莫纪宏：《论宪法保留原则在合宪性审查中的应用》，《法治现代化研究》2018年第5期，第13页。另一种常见思路是，参考德国学界证成法律保留的两项传统理论依据——法治国原则与民主国原则，同时发掘中国宪法上的民主主义要素（人民民主专政）与法治主义要素（实行依法治国建设社会主义法治国家），以证明在中国法上适用法律保留原则亦具备理论基础。限制言论自由或出版自由。秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，《政治与法律》2020年第7期，第90页。

本文将在探究宪法设定无保留基本权利之规范目的的基础上，对保留否弃、适用宪法保留、适用法律保留三种理论观点的和目的性与可行性进行分析，尝试证立我国宪法上的基本权利限制应当适用法律保留。[xii] 无论中华人民共和国成立前还是成立后，我们的制宪者都始终对宪法中限制权利和自由的附带条款抱有警惕，并致力于实现宪法中的基本权利保障程度最大化、限制最小化。邓毅：《德国法律保留原则论析》，《行政法学研究》2006年第1期，第21页以下。[lxxix]参见张翔：《我国国家权力配置原则的功能主义解释》，《中外法学》2018年第2期，第293页以下。

[xxviii]对此，学界基本达成了共识。制宪者设定无保留基本权利的背后交织着基本权利保障程度最大化和宪法非规范性与基本权利非对抗性两种观念。

二是对于某些程序性基本权利，若宪法对其实现的方式已作出高度明确具体的规定，以至于法律没有必要对该项权利作出宪法文本以外的规定，立法者就没有可能合宪地以法律形式限制该项权利。从反面看，功能主义原理禁止机关的结构与其承担的功能不匹配，即不适配之禁止。

3．以概括限制条款替代法律保留条款的初步构想 在1982年宪法的制定过程中，曾有人提出以概括限制条款替代法律保留条款的初步构想。在我国现行宪法规范之下，相较于采保留否弃的观点或适用宪法保留的方案，对基本权利普遍地适用法律保留，最有利于达成基本权利保障程度最大化的规范目的。参见黄舒秡：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，《中原财经法学》第13期（2004年12月），第22页以下。美国宪法第一修正案规定：国会不准制定有关下列事项的法律：确立国教或禁止信仰自由。1848年法国宪法中，人身、新闻出版、言论、结社、集会、教育和宗教等自由，在被宣布为绝对权利的同时，也附带有若干条件。日本宪法学者对待基本权利法律保留的态度与德国学者有所不同。

制宪者不是因为反对法律保留原理本身而排除法律保留条款，而是为了更好地保障人权。[xviii]当时的学者也只在实证法意义上的合法性范畴内解释基本权利，认为公民基本权利并非先于国家和宪法存在，而是国家赋予的，国家政权对基本权利有决定性作用。

[iii]立法法第8条、第9条及一些其他法律，[iv]虽针对特定基本权利或基本权利的特定限制方式规定了法律保留，但并未覆盖所有基本权利。[xxv] 然而，此种解读属于以下位法为基础解释上位法，即对宪法的合法律性解释。

或限制人民和平集会及向政府请愿的权利。制宪者设定无保留的基本权利条款，就是为了反对资产阶级宪法中的法律保留，此处又主张适用法律保留，岂不恰好违背了设定无保留基本权利的规范目的？笔者认为，此种解释方案并不违背制宪者意志。

美国联邦最高法院亦针对言论自由发展出若干种合宪性审查基准，如禁止事前限制基准、明确性原则、针对言论内容的明显而立即危险基准、针对商业性言论的四步分析基准、针对象征性言论的奥布莱恩基准等。（一）设定无保留基本权利的宪法史考察 1．基本权利保障程度最大化的意图 制宪者不在宪法条文中规定对基本权利的限制，主要意图在于令基本权利的保障程度最大化、限制最小化。[lxii]参见前引【56】，王锴文，第85页以下。[xlviii]参见前引【38】，宫泽俊义书，第174页以下。

另有一类基本权利，在宪法条文中不附带法律保留的规定。对于无保留的基本权利能否实行法律保留，限制此类基本权利应当遵循何种形式要件，仍待解答。

[lviii]质言之，在德国法中，附带简单法律保留的基本权利、附带特别法律保留的基本权利、无法律保留基本权利三者的区别在于：对于附带简单法律保留的基本权利，立法者可自行决定基于何种公共利益目的而限制。[xlv]上述基准大致相当于大陆法系基本权利限制的目的正当性审查与比例原则审查在不同言论种类中的细化，[xlvi]属于对基本权利限制的实质性审查。

其一，我国现行宪法第33条第4款规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。[xviii]参见刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，《人民日报》1954年9月16日第3版。

[lxxxi]全国人大是人民行使国家权力的机关，亦是我国最高国家权力机关，其人员的产生和组成具有最广泛的代表性，在我国的国家机构体系中具有最强的民主正当性，最有可能集中社会上各方面的意见、体现民主协商的精神、正确反映人民的意志。保留否弃的观点背离了基本权利保障程度最大化的规范目的。[lxi]基本权利的法律保留，要么指只允许以法律限制基本权利（绝对法律保留、国会保留），要么指只允许行政立法在得到立法机关授权的情况下限制基本权利（相对法律保留），两者均指向权利限制的方式（形式），并未将法律规定了权利限制的实质要件称为法律保留。[xvi]参见许崇德、胡锦光主编：《宪法》，中国人民大学出版社2018年版，第9页。

[xxxix]参见前引【37】，芦部信喜书，第185页以下。1982年宪法颁行后，彭真曾在多个场合表达这一观点：中国宪法规定了我国公民享有广泛的、真实的自由和权利，限制只有一条，就是公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

德国基本法中规定的价值条款、目标条款相对有限，其亦未承认可以普遍地用于限制所有基本权利的具有一般性、概括性、抽象性的公共利益概念。综上，我国宪法上某些基本权利无保留附款的现象，应被解释为对这些基本权利同样适用法律保留。

本文使用无保留，指代基本权利条款中既不附带明确的法律保留规定，也不附带明确的宪法保留规定，并将其同无法律保留的表述作严格区分。对于宪法上列举的所有基本权利，原则上均有适用法律保留的空间。